공동저당권 설정 후 건물 멸실하고 다세대주택을 신축한 경우 법정지상권 성립 여부

1) 법정지상권이 성립되었다는 항변에 관한 판단

가) 피고들은 신축건물에는 법정지상권이 성립되어 철거의 대상이 되지 아니하고, 위 신축건물 중 피고들 점유 부분에 관하여 피고들이 대항력 있는 임차권을 보유하고 있는 이상, 피고들은 신축건물 중 각 점유 부분에서 퇴거할 의무가 없다는 취지로 주장한다.

나) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결참조). 이는 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 당초 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하고 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문으로서, 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 그 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지로 보아야 한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038, 73045 판결참조).

살피건대, 앞서 든 증거들에 의하면 이 사건 기존건물은 바닥면적이 77.40㎡, 건물연면적이 267.97㎡로 된 4층의 근린생활시설 및 주택이었는데, 배진종합건설은 이 사건 기존건물을 철거하고 바닥면적이 92.16㎡이고, 건물연면적이 309.23㎡인 5층의 다세대건물인 이 사건 신축건물을 신축한 사실, 배진종합건설은 2016. 4. 5. 이 사건 신축건물의 각 개별 호실에 관하여 노원새마을금고 앞으로 기존건물과 같은 내용의 근저당권을 설정한 사실, 이 사건 신축건물에 대한 근저당권설정 당시 이미 위 1의 라.항 표와 같이 이 사건 신축건물의 (호수 4 생략), (호수 1 생략), (호수 3 생략), (호수 7 생략)에 관하여 전세권설정등기가 마쳐져 있고, 배진종합건설은 위 각 개별 호실을 피고들에게 임대하고 그 개별 호실을 인도하였는데, 이 중 (호수 4 생략), (호수 3 생략)을 각 임차한 피고 4, 피고 3은 노원새마을금고에 대한 근저당권설정 이전에 이미 전입신고까지 마친 사실, 이 사건 토지와 기존건물에 관한 공동저당권자인 노원새마을금고는 기존건물 멸실 후 신축된 신축건물이 있음에도 이 사건 토지에 대하여만 임의경매를 진행하여 원고가 이 사건 토지를 낙찰받아 소유권을 취득한 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 신축건물 신축 당시 이 사건 토지와 신축건물의 소유자가 배진종합건설로 동일하긴 하나, 이 사건 토지와 함께 공동저당권의 목적이 된 기존건물의 공동저당권자인 채권자 노원새마을금고에 신축건물이 동일성을 유지한다고 보기 어려울 뿐만 아니라 공동저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주지 않은 이상 이 사건 신축건물 전부에 대하여 법정지상권이 성립한다고 보기는 어려우므로, 위 피고들의 항변은 이유 없다[나아가 피고들은 위 신축건물 (호수 5 생략)에 대하여는 토지의 근저당권과 동일한 순위의 근저당권을 설정해 주었으므로 법정지상권이 성립하고, (호수 2 생략), (호수 6 생략), (호수 7 생략) 등 개별 구분소유 대상이 되는 부분에 관하여도 각 별도로 법정지상권이 성립한다는 취지의 주장을 하나, 별도로 등기된 개별 호실이 기존건물과 동일성을 유지한다고 보기 어려운 이상, 피고들의 위 주장도 받아들이지 아니한다].

2) 대항력 있는 임차권자이므로 퇴거할 수 없다는 항변에 대한 판단

피고들은 신축건물에 대하여 주택임대차보호법상의 대항력이 있으므로, 피고 5는 임대차보증금 170,000,000원을, 피고 7은 임대차보증금 200,000,000원을 각 반환받을 때까지는 이 사건 신축건물에서 퇴거할 수 없다고 주장한다.

살피건대, 주택임대차보호법상의 대항력은 기본적으로 건물에 관한 것이고, 토지를 목적으로 하는 것이 아니므로, 원고의 토지소유권 행사를 제약할 수 없고, 건물임차권의 대항력은 기본적으로 건물에 관한 것이고 토지를 목적으로 하는 것이 아니므로 이로써 토지소유권을 제약할 수 없고, 토지에 있는 건물에 대하여 대항력 있는 임차권이 존재한다고 하여도 이를 토지소유자에 대하여 대항할 수 있는 토지사용권이라고 할 수는 없다. 바꾸어 말하면, 건물에 관한 임차권이 대항력을 갖춘 후에 그 대지의 소유권을 취득한 사람은민법 제622조 제1항이나주택임대차보호법 제3조 제1항등에서 그 임차권의 대항을 받는 것으로 정하여진 ‘제3자’에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다43801 판결참조). 이 사건에 관하여 살피건대, 위 피고들이 신축건물에 대하여 대항력이 있는 임차권을 가지고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 위 피고들이 위와 같이 신축건물에 대하여 대항력 있는 임차권자라 하더라도, 이를 들어 토지소유자인 원고에 대하여 하는 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없고, 나아가 위 피고들이 신축건물에 대한 전세권을 가지고 있다고 하더라도, 전세권설정자가 건물의 존립을 위한 토지사용권을 가지지 못하여 그가 토지소유자의 건물철거 등 청구에 대항할 수 없는 경우에민법 제304조등을 들어 전세권자 또는 대항력 있는 임차권자가 토지소유자의 권리 행사에 대항할 수도 없다 할 것이다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다43801 판결취지 참조).