가압류와 가처분 등의 보전처분 취소신청 도과기간

5) 가압류와 가처분 등의 보전처분 취소신청 도과기간
 
(1) 가처분집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 않으면 채권자의 보전의사가 상실 또는 포기된 것이라고 볼 수 있으므로 채무자 또는 이해관계인은 보전처분취소를 신청할 수 있다(법 288조 1항 3호, 301조). 이기간이 경과되면 취소요건이 완성되고 그 후에 채권자가 소를 제기해도 가압류ㆍ가처분의 취소를 배제하는 효력이 생기지 않게 된다(99다37887).
(2) 대법원 2004. 4. 9. 선고 2002다58389 판결【소유권말소등기 등】 보전처분을 집행한 때부터 10년이 경과할 때까지 채권자가 본안의 소를 제기하지 않은 경우에는 채무자가 보전처분 취소소송을 제기하여 그 취소를 구할 수 있다는 것에 불과하고, 보전처분 집행 후 10년간 본안소송이 제기되지 아니하였다고 하여 보전처분 취소판결 없이도 보전처분의 효력이 당연히 소멸되거나, 보전처분 취소판결이 확정된 때에 보전처분 집행시로부터 10년이 경과된 시점에 소급하여 보전처분의 효력을 소멸하게 하는 것으로 볼 수 없으므로, 그 가처분의 피보전권리가 소멸되었음에도 불구하고 가처분이 취소되지 않고 있음을 이용하여 다른 동종의 권리로 그 가처분을 유용하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 가처분에 반하는 권리를 취득한 제3자는 가처분권자에게 대항할 수가 없게 된다고 해석할 수밖에 없으며, 이러한 법리는 본안소송이 제기된 시점이나 소유권이전등기가 된 시점이 가처분 집행 후 10년이 경과한 후라고 하여 달리 볼 것도 아니다. 이 판결내용은 그러한 요건이 있는 때 채무자가 소송을 제기하여 보전처분의 취소를 구할 수 있다는 것에 불과하고, 취소재판 없이도 보전처분의 효력이 당연히 소멸되는 것은 아니다.
(3) 가처분의 경우 2002.6.30. 이전에 집행된 보전처분은 10년, 2002.7.1.~2005.7.27.까지는 5년, 2005.7.28. 이후에 집행된 보전처분은 3년이 경과하면 취소신청이 가능하다.
(4) 이러한 가처분취소신청이 집행기관에 접수되면 법원은 변론기일 또는 심문기일을 정하여 당사자에게 통지하고 변론기일 등의 절차를 거쳐 가처분결정의 재판을 진행하게 된다. 그런데 오래된 보전처분인 경우에 채권자가 송달받더라도 채권의 원인을 증명하기 어려울 뿐만 아니라 적절하게 대응하지 못하는 경우가 대부분이고, 송달이 안 되서 이사불명이나 수취인불명 등으로 공시송달을 하게 되는 경우가 많은데 이 경우 가처분채권자 출석 없이 원고만 참석하여 재판을 진행되므로 쉽게 가처분취소결정을 얻을 수 있을 것이다. 하지만 적극적으로 채권자가 대응하게 된다면 법원의 판단에 의해서 결정될 것이다.그렇다고 하더라도 도과기간이 경과 후의 가처분(가압류)취소신청에 대한 재판은 심리절차에서 3년 내에 본안소송제기유무 등을 들어서 판단하게 되는 경우가 많아서 도과기간경과 후의 가처분(가압류)취소신청에 대한 재판의 경우 가처분(가압류)취소결정으로 결정되는 것이 대부분이다.