집합건물이 법정지상권 성립 여부와 철거 및 부당이득
채움티비
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2014.10.13 15:55
7. 신축중인 집합건물이 법정지상권 성립 여부와 부당이득
집합건물이 법정지상권이 성립되지 않을 때에도 부당이득반환 청구대상과 별도로 집합건물에 대해서 철거 판결을 받아낼 수 있느냐가 문제가 될 수 있다. 그 문제에서 대법 2009다58173 판결과 같이 집합건물 대지 전체 소유자가 건물철거소송을 진행하게 되면 권리남용에 해당하지 않는 한 철거판결을 얻을 수 있는데 반해서 집합건물의 대지 지분 일부소유자가 법정지상권이 성립하지 않는 사유로 인한 건물철거소송은 건물을 철거 판결하지 않고 집합건물법 제7조에서 규정한 구분소유권 매도청구권과 부당이득반환 청구권만 인정하고 있는 추세다 이러한 이유는 대지사용권의 일부를 취득한 사람에게 집합건물 전체를 철거하는 판단을 하게 되면 다른 구분소유자의 권리를 침해하고 건물철거로 인한 사회적인 비용, 그리고 대지 지분 일부를 낙찰받은 사람 역시 그 대지가 집합건물의 일부로 사용되고 있는 사실을 알고 매수한 자로 대지권으로 사용하는 것에 묵시적으로 합의가 이루어진 것으로 보기 때문이다.
● 집합건물이 법정지상권이 성립되지 않아 철거판결을 받은 사례
(1) 대법원 2009다58173에서 집합건물을 철거할 수 있다는 판결
① 권리 행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리 행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리 행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 한다. 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리 행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법 2008다67651 참조).
② 다음 (2) 1심 판결 내용과 1심과 2심에서는 법정지상권은 성립하지 않지만 원고의 이 사건 건물 철거 및 토지 인도 청구는 권리남용에 해당한다고 보아, 원고는 피고에게 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구할 수 없다고 판단하였다.
그러나 대법원에서는 건물의 신축을 위하여 투입된 공사비가 85억원인 반면, 원고는 경매를 통하여 불과 약 15억 5,200만원에 토지를 취득하여 이 사건 건물의 철거로 인한 원고의 이익보다 피고의 손해가 현저히 크고, 이 사건 건물이 철거되면 수분양자들 및 이 사건 건물의 점포를 직접 분양받거나 분양대금에서 공사대금을 지급받으려는 하도급 공사업체들이 피해를 입게 됨은 물론 사회경제적으로도 큰 손실이 될 것으로 보이기는 한다.
그러나 앞서 본 법리와 원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, 피고가 2001. 12.경 이 사건 건물에 관한 권리를 소외 2 주식회사로부터 인수할 당시 이 사건 토지는 경매진행 중이었거나, 이미 소외 3 주식회사로 소유권이전등기가 경료된 후로서 피고는 이 사건 건물이 철거될 수도 있음을 알았다고 보이는 점, 이 사건 토지는 그 진입도로가 상당부분 피고 측 소유이기는 하나, 그 위치가 부산광역시 해운대구 중동 소재 부산해운대 해수욕장 내 미포항 동측 인근으로서 투자가치가 있어, 원고가 피고에게 이 사건 토지를 고가에 매각하기 위해 경락받은 것이라고 단정하기 어렵고, 원고가 9층인 이 사건 건물을 철거하고 지을 수 있는 건물이 지상 6층 이하 높이의 건물이라 하더라도 결코 원고에게 아무런 이익이 없는 경우라고 보기도 어려운 점, 또한 원고가 그 매도가격에 대한 이견으로 제1심의 화해권고결정 등에 응하지 아니하였다고 하여 원고의 이 사건 건물 철거 등의 청구가 오직 피고에게 손해를 입히려는 것이라고 보기 힘든 점 등에 비추어 볼 때, 원심이 설시한 앞서와 같은 다른 점들을 감안하더라도, 이 사건 건물의 철거와 이 사건 토지의 인도를 구하는 원고의 청구를 권리남용에 해당하지 않는다고 판단했다.
(2) 서울중앙지방법원 2006가합109860(본소), 2007가합93733(반소)
1. 사실에 대한 인정
① 소외 5는 1990. 2.경 부산광역시로부터 별지 2목록 제2~5항 기재 각 토지의 지상에 지하 2층, 지상 11층 규모의 오피스텔 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받았다.
② 소외 2 주식회사는 1990. 12. 20. 소외 5로부터 이 사건 토지를 포함한 총 10필지를 매수하면서, 소외 5의 건축허가권을 함께 승계하였고, 1990. 12. 29. 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 후, 1991. 1. 19. ○○은행에게 근저당권을 설정하여 주었다(저당권설정당시 건물이 존재하지 않았으므로 그 후 건립된 건물은 법정지상권이 성립되지 않는다).
③ 소외 2 주식회사는 1991. 2. 13. 이 사건 건물의 건축주 명의를 변경하고, 1991. 2. 23. 착공신고서를 제출한 후, 자금부족으로 공사를 중단한 1997. 10.경까지 공사를 진행하였는데, 당시 이 사건 건물의 전체 공정 중 95% 정도가 진행되었으며, 이 사건 토지 전부가 이 사건 건물의 부지로 이용되고 있다.
④ 이 사건 근저당권을 이전 받은 한국자산관리공사의 신청에 의하여 진행된 임의경매절차(부산지방법원 동부지원 2000타경31125호)에서 소외 3 주식회사가 2001. 12. 27. 이 사건 토지에 관한 소유권을 취득하였다.
⑤ 피고 1 주식회사는 2001. 12.경 이 사건 건물에 관한 권리를 소외 2 주식회사로부터 인수하여, 2001. 12. 28. 이 사건 건물의 건축주 명의를 변경하였고, 2007. 7. 3. 소유권보존등기를 경료 하였다. 한편, 피고 2 주식회사는 이 사건 건물에 관한 유치권을 행사하여 위 건물을 점유하고 있다.
⑥ 소외 3 주식회사는 2002. 5. 3. 소외 6, 7 등에게 이 사건 토지에 관하여 근저당권을 설정하여 주었고, 원고는 위 근저당권자의 신청에 의한 임의경매절차(부산지방법원 동부지원 2005타경393호)에서 2006. 6. 13. 이 사건 토지에 관한 소유권을 취득하였다.
2. 본소 청구에 관한 판단
① 이 사건 건물의 소유자인 피고 1 주식회사는 이 사건 토지의 소유자인 원고에게 이 사건 건물을 철거하고, 이 사건 토지를 인도할 의무가 있으며, 피고 2 주식회사는 이 사건 건물에서 퇴거할 의무가 있다.
② 피고 1 주식회사가 반환하여야 할 부당이득의 액수는, 감정인 권욱일의 감정결과에 의하면 원고가 구하는 바에 따른 2006. 6. 22.부터 2007. 8. 8.까지의 이 사건 건물의 부지인 이 사건 토지의 차임은 83,793,000원이고, 이 사건 변론종결일에 가까운 2007. 6. 22. 현재 이 사건 토지의 차임은 월 6,399,000원인 사실을 인정할 수 있으며, 그 이후의 차임도 같은 액수일 것으로 추인된다. 결국 피고 1 주식회사는 원고에게 83,793,000원 및 2007. 8. 9.부터 피고 1 주식회사가 이 사건 토지를 인도하는 날 또는 원고가 위 토지에 대한 소유권 상실하는 날까지 매달 6,399,000원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.
③ 권리 남용의 항변
❶ 2005. 1. 19. 기준으로 이 사건 건물의 감정가격은 약 43억인 반면, 이 사건 토지의 감정가격은 18억 상당이고 원고가 16억원에 이를 취득한 점, ❷ 이 사건 건물은 약 70억원이 투입되어 전체 공정의 약 95%가 완료된 상태이므로 그 철거로 인한 사회경제적 손실이 매우 큰 점, ❸ 이 사건 건물의 상당수의 점포가 분양되어 그 철거로 많은 분양자들이 손해를 보게 되는 점, ❹ 이 사건 토지에 진입할 수 있는 주변 토지의 대부분을 피고 1 주식회사 측이 소유하고 있어, 원고가 이 사건 토지 지상에 건물의 신축하는 것이 사실상 불가능하고, 나아가 신축할 수 있는 건물의 규모도 고도 제한으로 인하여 지상 5층, 6층 정도에 불과한 점, ❺ 원고는 이 사건 토지의 전 소유자인 소외 3 주식회사로부터 근저당권을 설정받은 소외 4의 아들로 이 사건 건물의 존재 및 새로운 건물의 신축이 사실상 불가능함을 알면서 이 사건 토지를 경락받은 점 등을 종합하면, 원고의 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도 청구는 원고에게는 별다른 이익이 없는 반면 피고 1 주식회사에는 피해가 극심하여, 주관적으로는 그 목적이 오직 피고 1 주식회사에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있고, 객관적으로는 사회질서에 위반된 것이라 할 것이므로 권리남용에 해당한다. 따라서 피고 1 주식회사의 위 항변은 이유 있다.
3. 피고 1 주식회사의 반소로 법정지상권 성립에 대한 판단
소외 2 주식회사가 이 사건 근저당권설정등기 이후인 1991. 2. 23. 이 사건 건물의 착공신고서를 제출한 점, 공정확인서(을6호증)에도 착공일자가 1991. 2. 18.로 기재되어 있는 점에 비추어, 을20호증, 을19호증의1, 을24호증, 을27호증, 증인 소외 9의 증언만으로 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 1991. 1. 19. 당시 완성될 이 사건 건물의 규모와 종류를 충분히 예상할 수 있을 정도로 공사가 진행되었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고 1 주식회사의 법정지상권 성립 주장은 이유 없다.
<김선생 도움말>
집합건물에서 법정지상권이 성립하지 않으면 철거할 수 없나요?
집합건물 부지의 소유자가 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 철거를 구하는 외에 집합건물법 제7조에 따라 전유부분에 관한 매도청구권을 행사할 수 있다고 하더라도 위 조항에 따른 매도청구권의 행사가 반드시 철거청구에 선행하여야 하는 것은 아니다. 또한 피고들이 구분소유한 전유부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하다고 하더라도 이는 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐이어서 원고의 철거청구를 기각할 사유에 해당하지 아니하므로, 이를 구할 소의 이익이 없다고 볼 수 없다(대법 2011다23125 판결).
● 집합건물이 법정지상권이 성립되지 않지만 철거 판결하지 않은 사례
이 사건 다세대주택은 신축 당시부터 각 구분건물 전부가 이 사건 토지 소유권(공유지분)을 대지사용권으로 확보하여 대지권등기까지 마치고 있었
는데, 다만 토지등기부에 위 대지권 성립 전부터 설정되어 있던 대한상호
신용금고 명의의 근저당권이 별도등기로 남아 있었던 사실, 그 후 4층 401
호 구분건물의 임의경매절차에서 피고 2가 이 사건 근저당권을 인수한다
는 특별매각조건 하에 위 4층 401호를 그 대지권과 함께 경락받은 사실, 그런데 그 후 이 사건 토지의 일부 공유지분에 대하여 이 사건 근저당권의 실행에 의한 임의경매절차가 개시되어 피고 2 소유의 위 4층 401호의 대
지권에 해당하는 토지공유지분 287.5분의 30.13을 원고 1이 경락받았고, 당시의 경매개시결정, 경매공고 및 경락허가결정에서도 위 경매의 목적물
을 단순히 이 사건 토지의 공유지분이 아니라 ‘이 사건 다세대주택 중 4층 401호의 대지권에 해당하는 공유지분’ 임을 특정하여 명시하고 있었던 사
실을 알 수 있다.
이러한 사정을 종합하여 보면, 이 사건 다세대주택은 당초부터 구분건물별로 대지권이 존재하여 각 전유부분과 그에 관한 대지사용권이 상호대응관계를 유지하면서 일체불가분성을 갖고 있었고, 그 후 대지에 관한 별도등기인 근저당권의 실행으로 일부 구분건물의 대지권에 해당하는 공유지분들에 대하여 경매가 진행되고 그 중 4층 401호의 경우 그 대지권이었던 이 사건 공유지분이 원고 1에게 경락됨으로써 전유부분으로부터 분리 처분되는 결과를 낳기는 하였으나, 그 과정에서 이 사건 공유지분이 4층 401호를 위하여 사용되고 있는 대지에 관련된 공유지분이라는 점이 관련 당사자들 사이뿐만 아니라 객관적으로도 충분히 공시되었으므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 경우에는 대지권을 가지고 있는 구분건물 소유자들과 토지의 공유지분권자 사이에서 공유물의 사용에 관한 합의의 일종으로서 구분건물에서 분리된 이 사건 공유지분을 분리되기 전의 전유부분을 위한 사용에 제공하여 상호관련성을 유지함에 관한 묵시적 합의가 있는 것으로 봄이 상당하고, 또 그와 같이 해석하는 것이 집합건물에서 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 ‘집합건물법’의 입법 취지에도 부합한다. 따라서 위 4층 401호 전유부분의 소유자인 피고 2는 토지 중 위 4층 401호의 지분(287.5분의 30.13)에 상응하는 임료 상당액 전부를 그에 관한 대지권 지분을 경락받아 취득한 원고 1에게 지급한다고 판단한 사례(대법 2005다15048 판결)
● 법정지상권이 성립되지 않으면 모두 철거가 가능할까?
다음 제11장 5. 압류당시 대지권이 성립하지 않아 분리처분이 가능한 사례를 보면 알 수 있듯이 지상에 집합건물이 있는 대지 지분을 공매(관리번호 2007-02960-003호)로 낙찰받아 법정지상권이 없음을 이유로 하는 건물철거와 부당이득에 대한 판결을 받았으나 철거하지 못하고 또다시 경매(서울서부지방법원 2013다14701호)가 나온 사례가 있으니 참고하면 앞에서 기술한 내용을 이해하기가 쉬울 것이다.
집합건물이 법정지상권이 성립되지 않을 때에도 부당이득반환 청구대상과 별도로 집합건물에 대해서 철거 판결을 받아낼 수 있느냐가 문제가 될 수 있다. 그 문제에서 대법 2009다58173 판결과 같이 집합건물 대지 전체 소유자가 건물철거소송을 진행하게 되면 권리남용에 해당하지 않는 한 철거판결을 얻을 수 있는데 반해서 집합건물의 대지 지분 일부소유자가 법정지상권이 성립하지 않는 사유로 인한 건물철거소송은 건물을 철거 판결하지 않고 집합건물법 제7조에서 규정한 구분소유권 매도청구권과 부당이득반환 청구권만 인정하고 있는 추세다 이러한 이유는 대지사용권의 일부를 취득한 사람에게 집합건물 전체를 철거하는 판단을 하게 되면 다른 구분소유자의 권리를 침해하고 건물철거로 인한 사회적인 비용, 그리고 대지 지분 일부를 낙찰받은 사람 역시 그 대지가 집합건물의 일부로 사용되고 있는 사실을 알고 매수한 자로 대지권으로 사용하는 것에 묵시적으로 합의가 이루어진 것으로 보기 때문이다.
● 집합건물이 법정지상권이 성립되지 않아 철거판결을 받은 사례
(1) 대법원 2009다58173에서 집합건물을 철거할 수 있다는 판결
① 권리 행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리 행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리 행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 한다. 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리 행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법 2008다67651 참조).
② 다음 (2) 1심 판결 내용과 1심과 2심에서는 법정지상권은 성립하지 않지만 원고의 이 사건 건물 철거 및 토지 인도 청구는 권리남용에 해당한다고 보아, 원고는 피고에게 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구할 수 없다고 판단하였다.
그러나 대법원에서는 건물의 신축을 위하여 투입된 공사비가 85억원인 반면, 원고는 경매를 통하여 불과 약 15억 5,200만원에 토지를 취득하여 이 사건 건물의 철거로 인한 원고의 이익보다 피고의 손해가 현저히 크고, 이 사건 건물이 철거되면 수분양자들 및 이 사건 건물의 점포를 직접 분양받거나 분양대금에서 공사대금을 지급받으려는 하도급 공사업체들이 피해를 입게 됨은 물론 사회경제적으로도 큰 손실이 될 것으로 보이기는 한다.
그러나 앞서 본 법리와 원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, 피고가 2001. 12.경 이 사건 건물에 관한 권리를 소외 2 주식회사로부터 인수할 당시 이 사건 토지는 경매진행 중이었거나, 이미 소외 3 주식회사로 소유권이전등기가 경료된 후로서 피고는 이 사건 건물이 철거될 수도 있음을 알았다고 보이는 점, 이 사건 토지는 그 진입도로가 상당부분 피고 측 소유이기는 하나, 그 위치가 부산광역시 해운대구 중동 소재 부산해운대 해수욕장 내 미포항 동측 인근으로서 투자가치가 있어, 원고가 피고에게 이 사건 토지를 고가에 매각하기 위해 경락받은 것이라고 단정하기 어렵고, 원고가 9층인 이 사건 건물을 철거하고 지을 수 있는 건물이 지상 6층 이하 높이의 건물이라 하더라도 결코 원고에게 아무런 이익이 없는 경우라고 보기도 어려운 점, 또한 원고가 그 매도가격에 대한 이견으로 제1심의 화해권고결정 등에 응하지 아니하였다고 하여 원고의 이 사건 건물 철거 등의 청구가 오직 피고에게 손해를 입히려는 것이라고 보기 힘든 점 등에 비추어 볼 때, 원심이 설시한 앞서와 같은 다른 점들을 감안하더라도, 이 사건 건물의 철거와 이 사건 토지의 인도를 구하는 원고의 청구를 권리남용에 해당하지 않는다고 판단했다.
(2) 서울중앙지방법원 2006가합109860(본소), 2007가합93733(반소)
1. 사실에 대한 인정
① 소외 5는 1990. 2.경 부산광역시로부터 별지 2목록 제2~5항 기재 각 토지의 지상에 지하 2층, 지상 11층 규모의 오피스텔 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받았다.
② 소외 2 주식회사는 1990. 12. 20. 소외 5로부터 이 사건 토지를 포함한 총 10필지를 매수하면서, 소외 5의 건축허가권을 함께 승계하였고, 1990. 12. 29. 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 후, 1991. 1. 19. ○○은행에게 근저당권을 설정하여 주었다(저당권설정당시 건물이 존재하지 않았으므로 그 후 건립된 건물은 법정지상권이 성립되지 않는다).
③ 소외 2 주식회사는 1991. 2. 13. 이 사건 건물의 건축주 명의를 변경하고, 1991. 2. 23. 착공신고서를 제출한 후, 자금부족으로 공사를 중단한 1997. 10.경까지 공사를 진행하였는데, 당시 이 사건 건물의 전체 공정 중 95% 정도가 진행되었으며, 이 사건 토지 전부가 이 사건 건물의 부지로 이용되고 있다.
④ 이 사건 근저당권을 이전 받은 한국자산관리공사의 신청에 의하여 진행된 임의경매절차(부산지방법원 동부지원 2000타경31125호)에서 소외 3 주식회사가 2001. 12. 27. 이 사건 토지에 관한 소유권을 취득하였다.
⑤ 피고 1 주식회사는 2001. 12.경 이 사건 건물에 관한 권리를 소외 2 주식회사로부터 인수하여, 2001. 12. 28. 이 사건 건물의 건축주 명의를 변경하였고, 2007. 7. 3. 소유권보존등기를 경료 하였다. 한편, 피고 2 주식회사는 이 사건 건물에 관한 유치권을 행사하여 위 건물을 점유하고 있다.
⑥ 소외 3 주식회사는 2002. 5. 3. 소외 6, 7 등에게 이 사건 토지에 관하여 근저당권을 설정하여 주었고, 원고는 위 근저당권자의 신청에 의한 임의경매절차(부산지방법원 동부지원 2005타경393호)에서 2006. 6. 13. 이 사건 토지에 관한 소유권을 취득하였다.
2. 본소 청구에 관한 판단
① 이 사건 건물의 소유자인 피고 1 주식회사는 이 사건 토지의 소유자인 원고에게 이 사건 건물을 철거하고, 이 사건 토지를 인도할 의무가 있으며, 피고 2 주식회사는 이 사건 건물에서 퇴거할 의무가 있다.
② 피고 1 주식회사가 반환하여야 할 부당이득의 액수는, 감정인 권욱일의 감정결과에 의하면 원고가 구하는 바에 따른 2006. 6. 22.부터 2007. 8. 8.까지의 이 사건 건물의 부지인 이 사건 토지의 차임은 83,793,000원이고, 이 사건 변론종결일에 가까운 2007. 6. 22. 현재 이 사건 토지의 차임은 월 6,399,000원인 사실을 인정할 수 있으며, 그 이후의 차임도 같은 액수일 것으로 추인된다. 결국 피고 1 주식회사는 원고에게 83,793,000원 및 2007. 8. 9.부터 피고 1 주식회사가 이 사건 토지를 인도하는 날 또는 원고가 위 토지에 대한 소유권 상실하는 날까지 매달 6,399,000원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.
③ 권리 남용의 항변
❶ 2005. 1. 19. 기준으로 이 사건 건물의 감정가격은 약 43억인 반면, 이 사건 토지의 감정가격은 18억 상당이고 원고가 16억원에 이를 취득한 점, ❷ 이 사건 건물은 약 70억원이 투입되어 전체 공정의 약 95%가 완료된 상태이므로 그 철거로 인한 사회경제적 손실이 매우 큰 점, ❸ 이 사건 건물의 상당수의 점포가 분양되어 그 철거로 많은 분양자들이 손해를 보게 되는 점, ❹ 이 사건 토지에 진입할 수 있는 주변 토지의 대부분을 피고 1 주식회사 측이 소유하고 있어, 원고가 이 사건 토지 지상에 건물의 신축하는 것이 사실상 불가능하고, 나아가 신축할 수 있는 건물의 규모도 고도 제한으로 인하여 지상 5층, 6층 정도에 불과한 점, ❺ 원고는 이 사건 토지의 전 소유자인 소외 3 주식회사로부터 근저당권을 설정받은 소외 4의 아들로 이 사건 건물의 존재 및 새로운 건물의 신축이 사실상 불가능함을 알면서 이 사건 토지를 경락받은 점 등을 종합하면, 원고의 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도 청구는 원고에게는 별다른 이익이 없는 반면 피고 1 주식회사에는 피해가 극심하여, 주관적으로는 그 목적이 오직 피고 1 주식회사에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있고, 객관적으로는 사회질서에 위반된 것이라 할 것이므로 권리남용에 해당한다. 따라서 피고 1 주식회사의 위 항변은 이유 있다.
3. 피고 1 주식회사의 반소로 법정지상권 성립에 대한 판단
소외 2 주식회사가 이 사건 근저당권설정등기 이후인 1991. 2. 23. 이 사건 건물의 착공신고서를 제출한 점, 공정확인서(을6호증)에도 착공일자가 1991. 2. 18.로 기재되어 있는 점에 비추어, 을20호증, 을19호증의1, 을24호증, 을27호증, 증인 소외 9의 증언만으로 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 1991. 1. 19. 당시 완성될 이 사건 건물의 규모와 종류를 충분히 예상할 수 있을 정도로 공사가 진행되었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고 1 주식회사의 법정지상권 성립 주장은 이유 없다.
<김선생 도움말>
집합건물에서 법정지상권이 성립하지 않으면 철거할 수 없나요?
집합건물 부지의 소유자가 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 철거를 구하는 외에 집합건물법 제7조에 따라 전유부분에 관한 매도청구권을 행사할 수 있다고 하더라도 위 조항에 따른 매도청구권의 행사가 반드시 철거청구에 선행하여야 하는 것은 아니다. 또한 피고들이 구분소유한 전유부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하다고 하더라도 이는 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐이어서 원고의 철거청구를 기각할 사유에 해당하지 아니하므로, 이를 구할 소의 이익이 없다고 볼 수 없다(대법 2011다23125 판결).
● 집합건물이 법정지상권이 성립되지 않지만 철거 판결하지 않은 사례
이 사건 다세대주택은 신축 당시부터 각 구분건물 전부가 이 사건 토지 소유권(공유지분)을 대지사용권으로 확보하여 대지권등기까지 마치고 있었
는데, 다만 토지등기부에 위 대지권 성립 전부터 설정되어 있던 대한상호
신용금고 명의의 근저당권이 별도등기로 남아 있었던 사실, 그 후 4층 401
호 구분건물의 임의경매절차에서 피고 2가 이 사건 근저당권을 인수한다
는 특별매각조건 하에 위 4층 401호를 그 대지권과 함께 경락받은 사실, 그런데 그 후 이 사건 토지의 일부 공유지분에 대하여 이 사건 근저당권의 실행에 의한 임의경매절차가 개시되어 피고 2 소유의 위 4층 401호의 대
지권에 해당하는 토지공유지분 287.5분의 30.13을 원고 1이 경락받았고, 당시의 경매개시결정, 경매공고 및 경락허가결정에서도 위 경매의 목적물
을 단순히 이 사건 토지의 공유지분이 아니라 ‘이 사건 다세대주택 중 4층 401호의 대지권에 해당하는 공유지분’ 임을 특정하여 명시하고 있었던 사
실을 알 수 있다.
이러한 사정을 종합하여 보면, 이 사건 다세대주택은 당초부터 구분건물별로 대지권이 존재하여 각 전유부분과 그에 관한 대지사용권이 상호대응관계를 유지하면서 일체불가분성을 갖고 있었고, 그 후 대지에 관한 별도등기인 근저당권의 실행으로 일부 구분건물의 대지권에 해당하는 공유지분들에 대하여 경매가 진행되고 그 중 4층 401호의 경우 그 대지권이었던 이 사건 공유지분이 원고 1에게 경락됨으로써 전유부분으로부터 분리 처분되는 결과를 낳기는 하였으나, 그 과정에서 이 사건 공유지분이 4층 401호를 위하여 사용되고 있는 대지에 관련된 공유지분이라는 점이 관련 당사자들 사이뿐만 아니라 객관적으로도 충분히 공시되었으므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 경우에는 대지권을 가지고 있는 구분건물 소유자들과 토지의 공유지분권자 사이에서 공유물의 사용에 관한 합의의 일종으로서 구분건물에서 분리된 이 사건 공유지분을 분리되기 전의 전유부분을 위한 사용에 제공하여 상호관련성을 유지함에 관한 묵시적 합의가 있는 것으로 봄이 상당하고, 또 그와 같이 해석하는 것이 집합건물에서 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 ‘집합건물법’의 입법 취지에도 부합한다. 따라서 위 4층 401호 전유부분의 소유자인 피고 2는 토지 중 위 4층 401호의 지분(287.5분의 30.13)에 상응하는 임료 상당액 전부를 그에 관한 대지권 지분을 경락받아 취득한 원고 1에게 지급한다고 판단한 사례(대법 2005다15048 판결)
● 법정지상권이 성립되지 않으면 모두 철거가 가능할까?
다음 제11장 5. 압류당시 대지권이 성립하지 않아 분리처분이 가능한 사례를 보면 알 수 있듯이 지상에 집합건물이 있는 대지 지분을 공매(관리번호 2007-02960-003호)로 낙찰받아 법정지상권이 없음을 이유로 하는 건물철거와 부당이득에 대한 판결을 받았으나 철거하지 못하고 또다시 경매(서울서부지방법원 2013다14701호)가 나온 사례가 있으니 참고하면 앞에서 기술한 내용을 이해하기가 쉬울 것이다.
